2020年1月，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（下称“新冠肺炎疫情”）在武汉爆发并蔓延全国，全国各地均陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应，并对企业停工复工、闭馆闭市、交通管制等事项制定系列紧急措施,对全国各行各业都形成巨大冲击。而作为“高杠杆、高周转、高负债”的房企而言，更是在停工停售、停止网签、冻结楼市交易等管制措施下举步维艰，迫使大量中小房地产企业相继破产清算，房企面临不能履约、难以履约的情形时有发生。据此，现本文特围绕开发商于建设工程施工合同、商品房买卖合同履约过程中的实务问题，就新冠肺炎疫情法律性质，及其影响下对该类合同履约过程中可能产生的风险进行分析，并提供相应的风险防范应对措施，提供参考及指引。
一、各级司法单位及地方政府发布的通知及政策规定
针对新冠肺炎疫情对房地产市场的影响，我国各级司法单位及佛山市政府出台如下通知及相关政策规定：
1.《广东省高级人民法院关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》。
2.《广东省高级人民法院关于疫情防控期间有关诉讼活动调整事宜的公告》。
3.《佛山市中级人民法院关于新型冠状病毒疫情防控期间诉讼服务和申诉信访工作的通告》。
4.《广东省住房和城乡建设厅关于切实做好房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》。
5.《佛山市房地产市场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指引》。
6.《佛山市人民政府关于推动企业有序复工复产的指导意见》。
7.《佛山市房屋建筑及市政工程节后复工新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指引》。
8.佛山市南海区人民政府《积极应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业稳定发展十五条政策意见》。
9.《佛山市南海区住房城乡建设和水利局关于开展房地产开发企业复工及在售商品房项目售楼部防疫工作专项检查的通知》。
10.《佛山市南海区住房城乡建设和水利局关于切实做好在建房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》。
11.《佛山市南海区新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部关于科学有序组织推动企业复工复产的通告》。
二、新冠肺炎疫情是否应认定为不可抗力或情势变更
2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关负责人就疫情影响致使合同规定义务不能正常履行的问题进行了解答，称“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”但考虑到目前尚未由官方单位以公告或指引等书面形式确立上述内容，故本文仍结合相关法律内涵及实务案例进行论证分析。
（一）不可抗力
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
新冠肺炎疫情在武汉突然爆发并蔓延全国之迅速，属医务界专家都难以预料的事情，而作为合同的一般当事人，更不可能预见疫情突然在全国展开并能侥幸避免；另经WHO证实，目前为止还没有专门用于预防和治疗新冠病毒的药物。故此，此次新冠肺炎疫情对于一般人而言，应当属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
其次，参考最高人民法院于2003年“非典”疫情情形下颁布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。基于此，2003年“非典”被最高人民法院依法认定为不可抗力事件。而当前新冠肺炎疫情虽然不等同于“非典”，亦属于SARS相关冠状病毒，其危害能力、传染速度及政府对于此次疫情采取的措施，亦与“非典”疫情具有高度的相似性，虽然该法现已失效，但仍具有借鉴意义。
故此，如在新冠肺炎疫情发生之前，合同当事人未有迟延履行情形，且因新冠肺炎疫情直接导致合同不能履行的，被依法认定为不可抗力事件具有极高的可能性。
（二）情势变更
所谓情势变更，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除。
受新冠肺炎疫情的影响，各级政府及相关部门均采取减租免租、降费等多种行政措施，导致合同当事人难以继续履行合同或履行合同将明显显示公平。参考最高人民法院于2003年“非典”疫情情形下颁布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。在此情形下，新冠肺炎疫情在司法实践中亦存在被认定为情势变更的可能。
另参考因“非典”影响下的（2018）鲁06民终268号司法案例观点：关于“非典”期间扣减租赁费的争议。“非典”疫情，是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，原告租赁的宾馆停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围。因此适当减免租赁费符合情势变更原则，且有两委成员签字认可，对此应予认定。
故此，如新冠肺炎疫情导致合同难以履行或无法履行时，将有可能结合疫情所涉及行业的影响、地域影响程度、持续期间等被认定为情势变更。但对比“不可抗力”的适用情形，情势变更在司法实践中适用时条件较为苛刻，适用的可行性相对较低。
三、新冠肺炎疫情对商品房买卖合同履约过程中的风险及应对举措
（一）新冠肺炎疫情对商品房买卖合同履约过程中的风险
1.逾期签订《商品房买卖合同》、办理网上签约备案手续。
部分房地产开发企业与认购人在商品房买卖合同签订前，会以签署认购协议的方式，约定商品房买卖合同的签订时间及价款支付等条款，并以收取部分定金作为合同履约的担保。现因延期复工及复工审批手续繁杂等原因，房地产开发企业无法正常开展工作，导致商品房合同未能按期签署，认购人可能会因此要求解除合同，并主张房地产开发企业作为定金收受方双倍向认购人返还定金。
2.逾期交付房产。
因政府行政管制，导致建设工程无法正常施工、工期严重滞后，项目工程无法如期竣工；或因房地产开发企业无法正常组织员工正常开展工作，导致房地产开发企业面临逾期向购房者交付房屋的风险，进而导致购房者向房地产开发企业提出解除合同或者主张房地产开发企业承担逾期交房违约责任等风险。
3.逾期办理产权过户手续。
受疫情影响，政府主管部门可能调整业务办理时间，以佛山南海为例，南海区行政服务中心临时发布通告，受疫情影响暂停办理业务，并将对外办理业务时间多次推延。该举导致房地产开发企业无法与购房者按期办理产权交易或无法办理预售合同登记备案等，导致购房者可能主张房地产开发企业承担相应的逾期违约责任等。
4.未能如期收取购房款。
房地产开发企业与购房者在商品房买卖合同或认购协议中，一般约定付款方式为一次性付款、分期付款、贷款等，且主要均采用电子支付。受新冠肺炎疫情影响，购房者可能因贷款、过户、备案登记等手续无法办理或以人员管制无法出行办理转账等原因拒绝支付价款，导致房地产开发企业面临资金链断裂，遭遇企业难以周转的困境。
（二）房地产开发企业的应对举措
1.以不可抗力为由主张全部或部分免除责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
如上所述，本次疫情属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，如因疫情影响导致房地产开发企业被合同对方当事人主张承担违约责任时，房地产开发企业应当积极举证证明疫情发生与违约行为间存在因果关系，以不可抗力为由主张全部或免除责任。
2.收集疫情对履约造成影响的相关证明材料。
在疫情影响下，大量与房地产开发企业相关的主体，包括银行机构、施工单位、国土住建等主管部门均全部或暂停运转，进而对房地产开发企业的正常业务开展及推进产生影响。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，房地产开发企业应当第一时间固定相应的证明材料，如承包人提出的工期顺延申请及证明材料、国家发布延迟春节假期的通知、各级行政服务中心发布的暂停办理对外业务的通告、各级政府发布的关于企业延迟复工及复工审批政策、各级政府部门发布的交通管制、停工停售等通知，藉此对新冠肺炎疫情的发生与无法依约履行合同义务之间存在因果关系进行举证证明，以减轻或免除己方的违约责任。
3.及时向合同相对方履行通知义务。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
本次疫情虽尚未被最高人民法院依法定性为不可抗力事件，但对房地产开发企业而言，为最大程度降低企业风险，因新冠肺炎疫情影响出现难以履约或无法履约的情形时，应当根据上述第2项内容所固定的证据，及时以合理送达方式通知对方当事人，告知不能按期履行合同的原因、我方已采取的措施并提出合理解决方案，争取与对方当事人签订补充协议或者协商一致解除合同，以减少双方损失。
4.合理使用合同法定解除权。
根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；... （五）法律规定的其他情形。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
受本次疫情影响，房地产开发企业应当及时预估本次疫情可能导致的后果。如购房者确因疫情影响受到出行限制或因感染疾病等原因无法实现合同目的或构成违约时，房地产开发企业应当及时止损防止损失进一步扩大，与对方当事人协商并书面发出解除合同通知，如对方有异议的，可以及时请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
5.慎重判断、积极维权。
针对本次疫情，购房者亦将可能以不可抗力为由拒绝履行合同，基于此，房地产开发企业应当结合购房者是否在疫情发生前存在迟延履约的情形，及对合同签订时间、当事人预见能力、因果关系等进行判断，避免购房者以不可抗力为借口逃避违约责任的承担。
四、新冠肺炎疫情对建设工程合同履约过程中的风险及实务举措
（一）新冠肺炎疫情对建设工程合同履约过程中的风险
1.导致项目工程无法如期竣工。
受此次新冠肺炎疫情影响，因政府部门采取人员管制、停工停业、延迟企业复工、复工严格审批等行政举措，建设工程施工工人因人员较多及属地区域广等原因，施工企业难以通过复工审批、建设工程无法正常施工、工期严重滞后，项目工程无法如期竣工。
参考《江苏省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第一条第1款“因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期”的规定，于房地产开发企业而言，工期合理顺延，项目工程无法如期交付，导致楼盘延期交房，将对房地产开发企业造成巨大损失。
2.导致资金链断裂、企业难以周转。
2020年1月26日，中国房地产业协会发出号召，全国楼盘暂时停止售楼处的销售活动，待疫情过后再自行恢复。全国各地针对房地产市场，陆续下发关于禁止门店复工、禁止售楼营业或严格控制销售现场等通知，此举导致房企期房预售滞后、资金回笼困难、企业面临高负债运转。据人民法院公示网显示，仅40余天疫情期间，已有上百家中小房企资金链断裂导致破产清算。
3.导致工程费用增加。
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；...（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。届时，因受新冠肺炎疫情影响导致的工程设备材料价格、人工价格上涨，或因工期合理顺延，发包人要求承包人赶工、修复工程、工程清理等情形下产生的额外费用将大部分由房地产开发企业承担。
房地产开发企业的应对举措
1.遵守复工政策、加强防控措施。
房地产开发企业应当严格执行《广东省住房和城乡建设厅关于切实做好房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》、《佛山市房地产市场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指引》等规定，严格执行不早于2月9日；24时的复工时间；充分满足复工条件，并经属地有关建设主管部门同意后方可有序复工；在复工之后，房地产开发企业亦应当服从属地管理部门关于疫情防控的统一调度、统一监管，采取有效防控措施，进而有序对期房预售房进行宣传销售，以回笼资金。
2.采取补救措施、及时止损。
根据《合同法》第一百一十九条减损规则规定，《建设工程施工和（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.32条第二款规定，不可抗力发生后，合同当事人均应采取有效措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
如上所述，本次疫情将对建设工程产生极不利影响，施工单位亦可能以不可抗力导致无法完成工期为由主张解除合同，该种情形下，房地产开发企业应权衡解除合同利弊，结合工程项目情况，以补偿方式采取赶工措施或及时通知解除合同作出后续解决方案，以避免或减少损失的进一步扩大。
同时，在催促施工工期过程中所形成的各类证据材料、各个主体采取的各项赶工措施，可以作为房地产开发企业用于证明自身积极应对不可抗力、消除不良影响的证据，用于应对因工期延误所导致的迟延签约、逾期交付房产、逾期办理产权变更登记等一系类纠纷。
3.收集相关证据、积极维权。
受新冠肺炎疫情影响，大量工程将无法按期竣工，发包方与承包方就工期延期、工程价款、工程质量等方面的纠纷势必将进一步激化。基于此，房地产开发企业应当及时清点工程量、对已完成工程质量及时检查、仔细甄别及保存承包人要求顺延工期及索赔等证据，对于在疫情发生前承包方已存在迟延履约的情形或非因不可抗力因素发生的工期顺延、工程价款的增加等，应及时向承包人提出并要求其承担责任。
综上，新冠肺炎疫情来势汹汹，对于房地产开发企业势必造成较大冲击，正因此，房地产开发企业应当及时认识新冠肺炎疫情将造成的法律风险，并及时作出相应的举措妥善处理，以化解法律风险，维护企业最大化权益。
撰稿人：彭清燕 律师
